Il reato di esercizio abusivo di attività finanziaria di cui all’art. 132 d.lgs. n .385 del 1993, tutela la funzione di controllo delle attività finanziarie da parte della Banca d’Italia. E’ un reato istantaneo e si consuma con la concessione e l’erogazione di ciascun finanziamento. Così ha stabilito il Supremo Consesso, mediante la sentenza della Seconda Sezione Penale, n. 46287 del 28.06.16.
Tale tipo legale è integrato anche nel caso in cui le attività finanziarie siano esercitate indirettamente.
In particolare, anche quando tale esercizio indiretto sia effettuato mediante lo schermo formale di una banca italiana cui venga conferito un mandato senza rappresentanza.
Su tale punto, la Sezione Quinta Penale del Supremo Consesso, con la sentenza n. 12777, del 16 novembre 2018, ha valutato la fattispecie di finanziamento erogato da una banca estera non autorizzata, mediante una serie articolata di accordi.
Tali accordi comprendevano, altresì, il conferimento di un mandato senza rappresentanza ad una banca italiana, per effetto del quale la banca estera diveniva, anche di fatto, titolare dei diritti nascenti dall’art. 1705, comma 2, c.c., con particolare riferimento alla posizione creditoria.
Mediante tale sentenza, la Corte ha precisato che ai fini dell’integrazione del tipo legale afferente alla concessione ed alla erogazione di finanziamenti, ex art. 132 d.lgs. n .385 del 1993, non è pertinente la dicotomia “forma-sostanza”, bensì la diversa dicotomia “fatto-diritto”.
Pertanto, in ossequio all’assunto secondo il quale il nostro è il Diritto Penale del fatto, stante l’enucleazione del principio suindicato, nella sentenza n. 12777 prima citata, la Corte di Cassazione ha stabilito come l’accertamento maieutico, che il Giudice è chiamato a svolgere con riferimento alla sussistenza, o meno, del tipo legale ex art. 132 d.lgs. n .385 del 1993, al di là della regolamentazione “in diritto” dei rapporti tra i soggetti coinvolti nell’erogazione del finanziamento, riguardi il “fatto”, ossia, la partecipazione di tali soggetti alla concessione del finanziamento stesso, con il risultato di poter attribuire anche al soggetto non autorizzato la titolarità della posizione creditoria nascente dalla messa a disposizione delle somme.